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      2021年8月20日星期五
      屈建軍,男,43歲,上海融力律師事務所 高級合伙人,執業律師,法律碩士,公司法方向。上海律師協會公司法委員會委員。服務崇尚:訴訟--律師勝訴收費;非訴--客戶滿意付費。 精力充沛,誠信善良,勤謹致遠,志在千里。辦案注重調查,每每出奇制勝。挑戰疑難案件,化解法律風險,F擔任上海多家知名房地產公司、建筑公司、知名跨國公司的常年法律顧問和專項法律事務顧問,擅長公司、房地產、知識產權等法律業務。
       
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      關于審理涉及金融不良債權轉讓案件的若干政策和法律問題
      出處:人民法院報   點擊次數:4523  發布時間:2009/5/5 16:25:47
       
                   
                關于審理涉及金融不良債權轉讓案件的若干政策和法律問題
        ——解讀最高法院《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》
                            
                                作者: 高民尚    

          為依法妥善公正地審理涉及金融不良債權轉讓案件,防止國有資產流失,保障金融不良債權處置工作的順利進行,維護和促進社會和諧穩定,維護社會公共利益和相關當事人的合法權益,最高法院于2005年1月正式起草制定關于審理涉及金融不良債權轉讓案件的司法政策性文件。該文件的起草、論證、溝通、協調工作歷時四年有余,不僅梳理了最高法院以往發布的相關司法解釋和司法解釋性文件,而且總結了各級法院的審判實踐,更吸納了國家相關主管部門的意見。
        為貫徹落實中央確定的解決金融不良債權轉讓過程中國有資產流失問題精神,最高法院邀請全國人大常委會法制工作委員會、中共中央政法委員會、國務院法制辦公室、國家財政部、國務院國有資產監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行和國家審計署等單位,于2008年10月14日在海南省?谑姓匍_了全國法院審理金融不良債權轉讓案件工作座談會。以前期已經起草比較成熟的司法政策性文件為藍本,并根據與會代表就關于審理涉及金融不良債權轉讓案件的主要問題所取得的一致意見,最高法院于2009年4月3日公布了法發〔2009〕19號《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)。

        該《紀要》共計12部分,主要規定了審理此類案件的原則、案件的受理、債權轉讓生效條件的法律適用和自行約定的效力、地方政府等優先購買權、國有企業的訴權及相關訴訟程序、不良債權轉讓合同無效和可撤銷事由的認定、不良債權轉讓無效合同的處理、舉證責任分配和相關證據審查、受讓人收取利息、訴訟或執行主體變更、既有規定的適用以及紀要的適用范圍等問題。

        為了有助于各級法院把握該《紀要》的背景和蘊含的價值權衡以及若干重要規則形成的脈絡,進一步加深對該《紀要》精神和內容的理解,更好地發揮其在審理涉及金融不良債權轉讓案件中的指導作用,現就該規定所涉及的主要問題加以闡釋。

        一、問題背景與價值權衡

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         為了防范金融風險,解決國有商業銀行不良貸款問題,1999年國務院組建了華融、長城、東方、信達四大金融資產管理公司,分別受讓了工、農、中、建四家國有商業銀行約1.3萬億元人民幣的不良資產(其后又陸續受讓了部分債權,總額達到2萬億元人民幣左右),并于2000年11月1日公布實施《金融資產管理公司條例》。金融資產管理公司運用其特殊的法律地位,通過打包出售、債務重組、債轉股、資產證券化等手段,最大限度地保全國有資產,比較有效地降低了不良資產率,緩解了金融業經營風險。但在處置不良資產過程中,仍然存在一些導致國有資產流失的漏洞。最高法院、財政部、中國人民銀行、國資委、中國銀監會等五單位的協同調研報告指出,其中導致國有資產流失的突出問題有四:第一,不良債權定價機制不完善,缺少有效的外部監督和約束,容易出現內部人控制、低價賤賣等問題。第二,評估程序欠缺規范,評估機構多由資產管理公司自行委托,評估結果亦由其自行認定,容易導致評估價格與不良債權的真實價值大幅偏離。第三,資產管理公司內控系統在實踐中操作性不強,常流于形式。實際處置資產過程不透明,內部交易和關聯交易較多,存在假招標和假拍賣等問題。第四,資產管理公司采取折扣轉讓的方式處置債權時,與國有企業債務人(擔保人)、國有資產管理部門之間缺乏必要的溝通,使債務人或擔保人直接面臨不良債權處置后的訴訟風險和高額償付風險。2005年6月28日,國家審計署在向人大常委會做報告時指出:審計署對四大資產管理公司的審計發現了諸多違規問題,包括違規剝離和收購不良資產、違規低價處置不良資產、違規挪用資產處置回收資金為職工謀利或公款私存,造成回收資金損失,共涉及金額715.49億元。國家審計署2006年3月29日發布的審計公告顯示:金融資產管理公司收購違規剝離的不良資產169.18億元,違規和不規范不合理處置不良資產272.15億元。這種狀況不僅引發社會各界關于國有資產流失的爭論,而且可能影響不良金融資產處置目標的實現,進而可能因國有企業職工債權問題而造成社會不穩定。中央對此高度重視。

         由于不良資產處置涉及面較廣,影響較大,所涉問題較多,既面臨國家相關政策各異的困境,也遭遇法律適用不一的問題,致使人民法院在審理此類案件中面臨規則適用上的巨大困境,造成大量的此類相關案件處于中止審理或中止執行狀態,并使此類案件的審理和執行已經成為近年來全國民商審判工作中的焦點和疑難問題。據統計,全國各級法院目前已經受理此類相關案件1萬余件。

         為審理此類案件提供妥當的適用規則,最高法院與相關部門進行了多次溝通和協調,但各部門就政策性破產企業的核銷債務及擔保、國有企業債務人優先購買權、債務人提起無效之訴權、認定轉讓合同無效的情形、以及受讓人收取利息等諸多問題,相互之間仍然存在一定的分歧,有些意見甚至比較激烈。其中諸多爭論問題并非最高法院法定權限內所能解決。因此,充分征求中央相關部門和立法部門意見,并由更高決策層確定解決此類問題的精神,以此為基礎制訂相關司法政策性文件,盡快明確法律適用規則,是人民法院公正穩妥地解決此類糾紛的當務之急。

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         我們認為,相關諸多爭論問題的根本癥結或者說解決不良債權轉讓糾紛案件的關鍵在于:如何解決和化解計劃經濟時期形成的歷史遺留問題。該問題的實質是一個價值權衡以及價值選擇問題,并至少權衡以下五個價值因素。

        價值權衡之一:私權處分和公共利益的權衡。有觀點認為,金融資產管理公司受讓不良債權后通過各種方式處置債權,屬于私權處分行為,債務人無權過問,人民法院不宜干預。我們認為,數以萬億的國有金融債權的剝離與處置,絕不僅是國有商業銀行、金融資產管理公司與受讓人之間簡單的債權轉讓關系問題,更不僅僅是簡單的商事主體之間的私權處分,而是巨額國有資產的流動與利益再分配問題。這種流動能否在公開公平公正的程序下進行,事關全體國民和國家的利益,事關人民對黨和政府的基本信心,事關我國金融體制改革乃至國有資產管理體制改革目的能否順利實現,這是我國當前非常重要的社會公共利益之一。因此,單純地以意思自治為由并以保護私權處分的名義來評斷不良債權轉讓行為,是有失偏頗的。
        價值權衡之二:職工債權和金融債權的權衡。雖然國有企業財務賬面上主要體現為銀行的金融債權,但實際上還存在一筆政府承認的“職工債權”,即企業拖欠職工的工資、醫療傷殘補助、撫恤費用、基本養老保險、基本醫療保險費用、以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金等。根據國家相關政策,在國企改革中為了確保社會穩定和社會公平,在計算國有企業凈資產時,既要從企業賬面總資產中扣除包括金融債權在內各種賬面債務,也要扣除“職工債權”。實踐中,受讓人以較低的市場價格購買金融不良債權時,其支付的僅是購買金融不良債權的對價,并未支付購買“職工債權”的對價,而得到的實際效果卻是整個國有企業的所有權。受讓人作為新債權人對國有企業債務人追索債權的結果通常是,或者在現行法律規則下造成國有企業破產,或者新企業為增效而減員,從而引發職工下崗、集體上訪問題,由此直接觸及國企改制中的難點問題即職工債權和職工安置問題。由于該過程中經常出現一些受讓人“一夜暴富”或“一案暴富”現象,故而引發社會各界關于國有資產流失的爭論。我們認為,根據現行合同法和《金融資產管理公司條例》的規定,金融資產管理公司或者受讓人有權向國有企業債務人追償債權,而國有企業職工主張保護其自身債權,也是有國家政策和相關法律支持的。因此,單純地以合同法等規定保護金融機構債權,難以避免出現職工上訪、圍攻金融機構或法院的現象,并進而影響社會和諧穩定;而單純地通過國家政策和相關法律精神保護職工權益,也必然出現金融機構或受讓人不服裁判而認為司法不公。如何協調法律法規與國家政策的關系,如何權衡金融債權與職工債權之間的沖突,是制定審理相關司法政策時必須思考的一個重要問題。
        價值權衡之三:中央財政和地方財政的權衡。金融資產管理公司處置債權后,將其回收的款項上繳財政部,從而充盈中央財政;但國有企業在向受讓人清償后,常常導致職工下崗或上訪,地方政府為維護社會和諧穩定必然要對職工進行安置,安置費用通常由地方財政負責。因此,不良債權處置問題也蘊含著中央財政和地方財政之間的權衡問題。

         價值權衡之四:計劃經濟法律問題與市場經濟法律規則的權衡:如果說經濟法律規則是經濟運行規則在法律上的抽象和體現,那么現行民商法律規則是社會主義市場經濟交易規則在法律上的抽象和體現。由于國有商業銀行剝離和金融資產管理公司處置的不良債權大多是計劃經濟階段形成的債權債務關系,其中的很多債權債務法律關系的形成是源于政府指令而非基于意思自治原則,因此如果依據社會主義市場經濟階段以意思自治為原則的現行民商事法律規則來裁判,那么這種做法的實質就是賦予現行民商法律規則以溯及力。這不僅違反“法律不溯及既往”的基本原則,而且必將導致利益安排和分配方面的不公平。加之,現行合同法是以一般合理對價交易行為所形成的普通債權作為規制對象,雖然不再明確強調等價,但仍然內在地遵循價值和價格的關系;而不良債權并非普通債權,而是一種特定歷史時期形成的特別債權,盡管處置時在形式上遵循了市場交易方式,但對其價值和價格的偏離程度以及合理的價格,至今未有明確和完善的認定機制。因此,單純機械地適用合同法等法律法規裁判此類糾紛案件,其結果自然有失公允。權衡計劃經濟法律問題與市場經濟法律規則的實質是如何做到“尊重歷史、正視現實、展望未來”的問題。

         價值權衡之五:市場競爭與國家干預的權衡。有觀點認為,人民法院應當采取司法保守立場,包括人民法院在內的國家層面不宜干預不良債權處置問題,否則將嚴重影響社會主義市場經濟發展進程,甚至關乎能否堅持市場化的方向問題。我們認為,法律規則與經濟規則之間屬于互動關系。改革開放三十年的歷程,在經濟層面上體現為從計劃經濟向市場經濟的轉型過程;在市場層面上體現為從沒有市場競爭向培育和鼓勵市場競爭的演變過程;在國家干預層面上體現為從國家全面過度干預向國家適時適度干預的演變過程;在法律層面體現為市場經濟法律規則的逐步建立和健全的發展過程;在司法層面上,體現為人民法院不斷推動市場經濟法律規則建立和健全以及妥當適用規則的過程。因此,在我國三十年發展歷程中,人民法院的司法立場和態度并不是發達國家司法機關那種趨于保守的態度,而是采取積極推進和大力保障的立場,充分發揮經濟基礎和上層之間的良性互動功能。但應當看到,在經濟轉型階段特別容易出現社會財富分配不公平狀況,在市場培育和發展過程中特別容易出現不公平競爭,因此,國家在這個良性互動過程中,雖然不會全面地過度地干預,但也絕不是“守夜人”式的不干預;司法裁判作為國家干預的一種方式,無疑要對市場化進程中出現的不公平進行干預。所以,人民法院代表國家通過裁判方式對不良債權處置過程中出現的諸多問題進行干預,不僅是必要的,也是必須的。當然,這種干預不是旨在阻礙市場化進程,更不是意在逆轉市場化方向,而是在保障市場化方向的前提下,矯正市場化進程中出現的不公平,防止或減少市場化過程中因規則模糊、道德風險等因素所造成的國有資產流失。

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         合理地權衡不良債權轉讓行為所蘊含的價值因素并妥當地解決相關問題,并非人民法院依靠自身力量所能及。但是我們始終認為,中國經濟要發展,社會要進步,必須堅持社會主義市場經濟的方向。中國社會和經濟發展的歷史階段,決定了人民法院不能采取過于保守的司法立場,而必須繼續采取積極參與并提供良性保障的立場。

         在經歷較長時間調研的基礎上,通過與中央相關部門反復溝通、多次協調,最后根據中央確定的精神,就不良債權轉讓問題以及相關案件的處理形成了共識:不良債權的政策性和商業性剝離以及相關的轉讓行為是在特定時期、特定背景下出現的特殊金融債權處置行為,不良金融債權轉讓及相關糾紛案件的審理,事關金融不良資產處置工作的順利進行,事關職工利益保障和社會穩定,事關國有資產保護和社會公共利益。此類案件的處理,并非一個單純的法律問題,而是一個以政策性為主、法律性為輔的社會經濟問題。人民法院既要尊重不良債權轉讓的市場性和交易行為的自治性,又要尊重不良債權形成的歷史背景,在堅持市場化的前提下,著重審查并矯正轉讓過程以及其中出現的不公平情形,這就是《紀要》所體現的價值衡量和價值選擇。

        二、審理原則與裁判理念

         審判原則事關民商審判工作的發展方向,裁判理念關涉對民商審判工作本質和審判規律的把握。人民法院在審理此類案件中,要在充分了解問題背景、價值考量以及司法立場的基礎上,進一步把握和堅持四個原則和理念。

         原則和理念之一:保障國家經濟安全!都o要》明確指出:“民商事審判工作是國家維護經濟秩序、防范和化解市場風險、維護國家經濟安全的重要手段,全國法院必須服從和服務于國家對整個國民經濟穩定和國有資產安全的監控”。保障國家經濟安全是人民法院民商審判工作的重要原則。我們認為,雖然隨著我國經濟體制改革進程的不斷深入,國家在國有企業和國有資產管理方面的監管更趨靈活,但這并不意味著國家放棄國有資產監管和金融安全監控,適當干預并不意味著不干預,不良資產的剝離并不等于不良責任的剝離。特別是在全球性金融危機正在蔓延的形勢下,人民法院要公正妥善地審理此類糾紛案件,必須從國家政策精神的目的出發,以民商事法律、法規的基本精神為依托,本著規范金融市場、防范金融風險、維護金融穩定,保障經濟安全的宗旨,確保國家經濟秩序穩定和國有資產安全。這既是《紀要》所體現的“維護國有資產安全,防止國有資產流失”的價值所在,也是人民法院民商審判工作的歷史責任所在。

        原則和理念之二:維護企業和社會穩定!都o要》指出:“金融不良資產的處置,涉及企業重大經濟利益。人民法院要從維護國家改革、發展和穩定的大局出發,依法妥善公正地審理好此類糾紛案件,切實防止可能引發的群體性、突發性和惡性事件,切實做到化解矛盾、理順關系、安定人心、維護秩序”。我們認為,在社會主義市場經濟體制中,企業是主要的市場主體。只有企業搞活,市場才能搞活;只有企業發展,經濟才能發展;只有企業穩定,社會才能穩定。應當看到,中國的國有企業承載著建國以來幾代人艱苦努力和無私奉獻的勞動成果,雖然經濟改革和體制轉型是經濟發展的必由之路,但在堅持市場化的路途中必須確保改革成果和國民財富的公平分配。國有企業改革和不良債權處置過程中之所以呈現出“矛盾突出、糾紛增多、規模擴大”的特點,重要原因之一就是在改革過程中出現了各種不公平分配。分配不公必然發生糾紛,而此類糾紛一旦處理不當,必將直接影響到企業和社會經濟乃至政治穩定。因此,人民法院應當深刻認識維護企業和社會穩定的重大意義,進一步強化政治意識、大局意識、責任意識和保障意識,維護國家改革、發展和穩定的大局。這既是《紀要》所體現的“維護企業和社會穩定”的價值所在,也是當前和今后一個時期人民法院民商審判工作的重要任務。

         原則和理念之三:依法公正和妥善合理!都o要》指出:“人民法院在審理此類案件中,要將法律條文規則的適用與國家政策精神的實現相結合,將堅持民商法的意思自治、平等保護等理念與國家經濟政策、金融市場監管和社會影響等因素相結合,做到統籌兼顧,避免機械執法,確保依法公正與妥善合理的統一”。我們認為,“實現國家政策精神”、“結合經濟政策和社會影響”等,體現出人民法院尊重歷史,保障現實社會分配公平合理的價值取向;“堅持民商法的意思自治”、“堅持平等保護理念”、“適用法律條文規則”等,彰顯著人民法院要堅持并保障市場化方向和道路的價值取向。因此,堅持“依法公正和妥善合理”原則,意味著人民法院要統籌兼顧市場經濟下的法律規則和計劃經濟下的歷史問題,在堅持市場化方向的前提下,最大限度地實現糾紛案件的平衡處理和社會分配的公平合理,這就是《紀要》所蘊含的“尊重歷史、正視現實、展望未來”價值邏輯之體現。

         原則和理念之四:調解優先、調判結合!都o要》強調:“堅持調解優先,積極引導各方當事人本著互諒互讓的精神進行協商,盡最大可能采用調解的方式解決糾紛”。由于此類案件中蘊含著前述諸多相互沖突的價值因素,因此在糾紛中國有企業債務人、擔保人與資產公司尤其是新的受讓人之間情緒對立、矛盾激化。加之,無論是企業積累的幾代職工的勞動成果,還是企業欠下的不良金融債權,在經歷長時間多次數改制后,很多企業資產狀況和債權債務數額呈現出非常復雜的特點。有鑒于此,為了避免矛盾激化,維護社會穩定,平衡各方利益,人民法院在訴訟中應當堅持“優先調解、調判結合”原則,向當事人充分說明國家政策和《紀要》精神,澄清當事人對法律和政策的模糊認識。既要向受讓人說明不良債權的特殊性質,清收債權時要尊重歷史和考慮國有企業職工的合法利益,只有協商和解才能實現共贏,盲目博弈只能出現零和結果;又要促使債務人認清受讓人與金融機構在法律地位上并無實質區別,任何合法債權均應清償,打消國有企業債務人期冀國家豁免、逃避債務的幻想;積極引導各方尊重歷史、面對現實、互諒互讓、友好協商履行債務。

        三、案件受理與訴訟管轄

         近年來,由于此類案件相關規則模糊和政策各異,各方矛盾難以協調而致使人民法院陷入左右為難、進退維谷的困境,因此很多法院不得不采取“暫緩受理、暫緩審理和暫緩執行”此類案件的做法。鑒于目前此類案件的相關規則和政策已經比較明晰,為此《紀要》明確規定:凡符合民事訴訟法規定的受理條件及《紀要》有關規定精神涉及的此類案件,人民法院應予受理;并就實務中關于受理和管轄方面爭議較多的問題做出專門規定。

       。ㄒ唬╆P于以國有銀行為被告的問題

         在案件受理方面,原國有商業銀行能否成為被告,可謂實務中最具爭議的問題。該問題爭論來源于最高法院[2004]民二他字第25號《關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復》關于“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的,具有政府指令劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的,人民法院不予受理”的規定。該答復的法理基礎是:對于設定法律關系的主體為政府、法律關系內容各方當事人并無選擇權、資產轉移無對價或者對價不平衡的行為,雖然表現為民事法律關系的形式,但實質上是行政性調整、劃轉行為所引發的糾紛,不屬于民商事案件受理范圍。但是,事物發展通常超出預想。在這種行政劃轉行為侵害他人合法權利時,受害人能否對國有商業銀行提起訴訟,便成為備受爭議的問題,并導致各地法院判法不一。我們認為,國家剝離不良債權的戰略目的在于提高國有商業銀行的國際競爭力和最大限度保障國有商業銀行的安全,如果受理債務人或受讓人對國有商業銀行的訴訟,金融資產管理公司完全可以通過將爭議債權以轉讓的方式間接獲得對國有商業銀行的訴權,這相當于變相違背了最高法院答復的精神和國家剝離不良債權戰略的目的初衷以及合同相對性原則。因此,債務人或受讓人起訴國有商業銀行的案件在原則上不予受理。例如《紀要》明確規定:“金融資產管理公司與國有銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的,或者受讓人自金融資產管理公司受讓不良債權后,以不良債權存在瑕疵為由起訴原國有銀行的,人民法院不予受理”。在同樣的考慮之下,受讓人在對國有企業債務人的追索訴訟中,主張追加原國有銀行為第三人的,人民法院亦應不予支持。

         但是,有原則就有例外。在特殊情況下,我們不宜將權利人尋求司法救濟的渠道一概封閉!都o要》規定了國有商業銀行在獲得不當得利時可以被起訴的兩種例外情形:其一,不良債權已經剝離至金融資產管理公司又被轉讓給受讓人后,國有企業債務人知道或者應當知道不良債權已經轉讓而仍向原國有銀行清償的,國有企業債務人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當得利之訴。其二,國有企業債務人不知道不良債權已經轉讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的,受讓人可以向國有銀行提起返還不當得利之訴。

         此外,需要說明的是,近年來,隨著公司法、擔保法以及相關司法解釋的出臺,明確了債務人的開辦單位、投資人、驗資機構等向債權人承擔相應的民事責任。實踐中,不斷出現因國有商業銀行剝離其對自辦公司不良債權所引發的糾紛案件,在案件類型上主要表現為不良債權最終受讓人以國有商業銀行出資不足等理由,要求國有商業銀行承擔賠償責任的糾紛。為此,最高法院于2008年4月14日發布法(2008)130號《關于審理國有商業銀行剝離其對自辦公司的債權糾紛案件有關問題的通知》,要求對此類案件在調解不成的情形下判令解除合同。該通知下發后,有觀點認為該通知的法理基礎和法律依據不足,因此,為便于人民法院在審理此類案件過程中更好地適用該《通知》,有必要對該《通知》之法理依據略作闡釋。在該《通知》制定過程中存在是認定合同無效抑或是以情勢變更為基礎解除合同的爭論,《通知》最后否定無效的裁判方案而采納解除合同的做法。理由在于:其一,禁止此類不良債權轉讓的政策是近期由國家相關主管部門聯合制定的,而此類債權中已經在1999年至2000年間轉讓了一部分,以嗣后的規則追溯認定前期法律行為無效,有違“法不溯及既往”的法律原則。加之,由于合同是否無效屬于國家意志的評判,當事人不能通過重新協商或協議變更等意思自治的方式予以處分;如果判令此類合同無效,必然導致當事人之間協商解決的基礎不復存在。其二,因前期關于此類債權是否可以轉讓沒有明文規定,嗣后出臺禁止規定,這在法律上應屬于情勢變更范疇。盡管合同法沒有規定情勢變更原則,但情勢變更原則早已為最高法院司法解釋和司法政策所確認。例如,最高法院法函〔1992〕27號《關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》中就明確提出并認可情勢變更原則。此外,1993年5月6日最高法院發布的(法發〔1993〕8號)《全國經濟審判工作座談會紀要》中明確提出“由于不可歸責于當事人雙方的原因,作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化,以致按原合同履行顯失公平的,可以根據當事人的申請,按情勢變更的原則變更或解除合同!彪m然最高法院自1994年7月27日和2002年5月23日分別發布法發〔1994〕16號通知和法釋〔2002〕13號通知,清理并廢止了六批司法解釋,但是上述兩個司法解釋并不在廢止之列,由此可以說明其仍然有效。因此,將國家相關主管部門關于“禁止國有商業銀行剝離其對自辦公司的債權”的金融政策界定為情勢變更事由,并據此認為當事人合同目的落空,則自然得出《通知》的規定內容:先由當事人進行協商,能達成協議的,按照協議執行;不能達成協議的,應當解除合同,并賠償相應的損失。

       。ǘ╆P于申請再審是否受理的問題

         考慮到不良債權形成歷史悠久、關系龐雜、矛盾交織,加之此類案件通常審理時間較長,為防止處置行為和案件審理出現不斷“翻燒餅”的結果,以維護不良債權處置行為的穩定性、維護交易的穩定和安全、維護生效判決的既判力,根據“法律不溯及既往”原則,《紀要》規定:在《紀要》發布前已經終審或者根據《紀要》做出終審的,人民法院對申請再審應做出不予支持的裁判。人民法院依照審判監督程序決定再審的案件,不適用《紀要》。

       。ㄈ╆P于破產債權核銷后追償問題

         國有企業債務人屬于國家政策性破產或者被納入政策性破產并擬實施破產情形,債權人向債務人或擔保人提起追償之訴的,人民法院應否受理?該問題可謂司法政策制定過程中相關主管部門之間爭議最大的問題。一種觀點認為:根據國務院關于國有企業政策性關閉破產工作的政策精神,如果政策性關閉破產企業的債權已被核銷,則意味著債權已經消滅,債權人不能再起訴債務人或擔保人。對列入經國務院批準的全國企業政策性關閉破產總體規劃的擬實施關閉破產的企業,債權人亦不得追討債權及擔保責任。另一種觀點認為:雖然政策性關閉破產企業的債權已經核銷,但該債權核銷僅僅是債權人在內部對債權進行的賬面處理而已,債權處于“賬銷案存”狀態,不意味著債權已經消滅,因此,債權人仍然有權向債務人和擔保人進行追償。

         經過充分溝通和協調之后,根據中央的精神并結合部委間的共識,《紀要》對此區分兩種情形處理:其一,對于國有企業債務人已經實施國家政策性關閉破產或者被列入經國務院批準的全國企業政策性關閉破產總體規劃并擬實施關閉破產的,因相關部委就此政策精神達成共識即同意有限地放棄權利,故債權人向債務人追索債權的,人民法院不予受理。其二,在上述情形中,債權人向擔保人追償債權的,因相關部委沒有達成共識,故《紀要》對此不做規定,應繼續按照國務院國辦發[2006]年3號等文件精神辦理。

       。ㄋ模╆P于案件訴訟管轄和約定問題

         關于金融資產管理公司對債務人、擔保人提起追償之訴時的訴訟管轄問題,最高法院法釋[2001]12號《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第三條規定:“金融資產管理公司向債務人提起訴訟的,應當由被告人住所地人民法院管轄。原債權銀行與債務人有協議管轄約定的,如不違反法律規定,該約定繼續有效”。如果金融資產管理公司自行與債務人約定或重新約定訴訟管轄的,應當如何認定該約定管轄之效力,在審判實務中頗具爭議。有觀點認為,不良債權轉讓屬于債權轉讓,而非合同轉讓,因此合同爭議解決條款只有在合同權利義務概括式轉讓時才能一并轉讓,純粹的債權轉讓并不能產生上述效力,受讓人亦不得享有原合同當事人的法律地位。該觀點在審判實務中的體現是:有些法院認為金融資產管理公司追索訴訟案件的管轄屬于“專屬管轄”即由債務人住所地法院管轄,金融資產管理公司與債務人之間的協議管轄約定無效。
         我們認為,如果單純從債權轉讓與合同轉讓的區別角度出發,可能會導出金融資產管理公司與債務人之間的協議管轄約定無效的判斷,但不能得出此類案件管轄系專屬管轄的結論,況且民事訴訟法并未規定此類案件管轄屬于專屬管轄。應當看到,盡管不良債權轉讓行為和相關訴訟蘊含著諸多利益衡量因素,而且價值權衡的結果通常會影響實體規則和舉證規則,但只要受讓的債權是合法債權,那么在管轄方面仍然要遵循方便當事人訴訟、方便債權人實現債權的價值取向。鑒于金融資產管理公司大多僅在省會城市設置辦事處而債務人卻遍布全國各地的現實,考慮到現階段市場誠信缺失、法制環境欠佳、地方保護主義嚴重的狀況,以及債務人利用所謂的“專屬管轄”在追償訴訟中惡意逃廢債務的可能性,《紀要》本著高效處置不良資產、排除地方保護主義、降低資產處置成本之趣旨,明確規定:“金融資產管理公司受讓不良債權后,自行與債務人約定或重新約定訴訟管轄的,如不違反法律規定,人民法院應當認定該約定有效”。

        四、限制條款與擔保約定
       。ㄒ唬┫拗茥l款的效力

         實踐中,金融資產管理公司在與受讓人簽訂不良債權轉讓合同時,常常約定有禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構追償等要求受讓人放棄部分權利條款。對于這類條款的效力,審判實踐見解不一。有觀點認為,該約定不僅排除了受讓人根據法律規定追究應當承擔民事責任的部分主體的訴訟權利,而且排除了國家機關和原國有商業銀行依法必須承擔的出資責任、清算責任等,應當認定無效。也有觀點認為,此種約定僅能約束金融資產管理公司與受讓人,受讓人即便違反該約定向有關國家機關或原國有商業銀行提起訴訟的,僅構成對金融資產管理公司的違約,相關主體無權以此抗辯。

         我們認為,此類約定不僅符合金融不良債權剝離政策的目的初衷,而且在法律性質上亦可被視為“利他合同”或“為第三人的合同”。合同法第六十四條規定:“當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應當向債權人承擔違約責任!彪m然就該條款是否明確賦予第三人對債務人的履行請求權,我國學界尚存爭論;但從體系解釋、法意解釋、比較法解釋以及目的解釋的視角觀之,將其解釋為賦予了第三人直接針對債務人的請求權更為妥當。據此,上述限制追償條款實際賦予了受讓人針對特定主體的不作為義務,第三人基于對不良債權轉讓合同的信賴,應當有權以此抗辯受讓人對其追償債務的請求權。因此,《紀要》明確規定人民法院應當認定此類限制條款有效。這也為人民法院有權審查受讓人的權利范圍確定了理論基礎。

       。ǘ⿹<s定的效力

         審判實踐中,一些不良債權的保證擔保合同中通常訂有類似“主合同變更需經擔保人同意,未經保證人書面同意的免除保證責任”的約定,在金融資產管理公司等債權人向擔保人主張承擔擔保責任時,擔保人通常以擔保法第二十二條和第二十四條之規定以及合同約定提出免責的抗辯。在最高法院法發[2005]62號《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第二條明確做出“國有商業銀行(包括國有控股銀行)向金融資產管理公司轉讓不良貸款,或者金融資產管理公司收購、處置不良貸款的,擔保債權同時轉讓,無須征得擔保人的同意,擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意的約定,對債權人轉讓債權沒有約束力”的規定后,仍有觀點認為該規定與擔保法上述條文相沖突。

         我們認為,保證人之所以自愿為債務人擔保,主要源于其對債務人的財產狀況及其履約能力的信任,而不是對債權人為何人的關注。也正因為如此,最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條采用“責任不加重說”而規定主合同變更“未經保證人同意的,如果減輕債務人的債務的,保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任”。事實表明,無論是債權剝離合同還是債權轉讓合同,其變更的結果通常是減輕擔保人的債務負擔,最高法院法發[2005]62號《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第二條繼續遵循《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條的規定精神。鑒于實務中仍有不同觀點,為維持司法政策的一致性,《紀要》對此再次重申:“國有銀行向金融資產管理公司轉讓不良債權,或者金融資產管理公司收購、處置不良債權的,擔保債權同時轉讓,無須征得擔保人的同意,擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意的約定,對債權人轉讓債權沒有約束力!

        五、優先購買與司法導向
         為最大程度地減少國有資產流失,實現私權處分與公共利益、金融債權與職工債權、市場競爭與國家干預、歷史問題與現行法則等諸多價值的權衡目的,國家相關主管部門達成一個重要共識:賦予相關地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業債務人國有資本的集團公司對不良債權的優先購買權!都o要》對此亦做出明確規定。由于絕大多數不良債權目前均已處置完畢,因此《紀要》關于優先購買權的規定內容主要是適用于某些轉讓行為被認定無效后再行處置的情形,以及將來國家允許適用《紀要》規則的其他金融機構處置和清收不良債權的情形。應當注意的是整體資產包轉讓情形中“主要債務人注冊登記地”的概念。所謂“主要債務人”是指在整體“資產包”總債權額中所占份額較大,或者人數較多且債權份額比重較大的債務人。所謂“注冊登記地”是指注冊登記各機關所在地。

         審判實踐中,經常出現債務人在金融資產管理公司轉讓不良債權時主張行使優先購買權的情形。應否允許債務人主張優先購買權,無論是審判實踐中,還是國家相關部委間,均存在贊成與反對兩種意見。我們認為,盡管國有商業銀行已經或即將上市,但由于各種因素的影響導致這些國有商業銀行仍然不斷產生不良資產。如果賦予債務人優先購買權,就可能為潛在的債務人提供一個逃債機會,即債務人從國有商業銀行貸款之后久拖不還,直至將貸款拖成不良債權,進而在不良債權處置時要求行使優先購買權!都o要》關于“債務人主張優先購買不良債權的,人民法院不予支持”的明確規定,充分彰顯了最高法院“維護誠信體系、制裁惡意逃債”的司法導向。

        六、國企訴權與訴訟程序

       。ㄒ唬┵x予國企訴權的依據

         國有企業債務人能否對金融不良債權轉讓合同的效力提起無效之訴,是司法政策文件制定過程中爭議較大的問題。通常認為,在債權轉讓中,債權人僅對債務人負有《合同法》第八十條規定的通知義務;而債務人對于轉讓合同的效力不應享有訴權。但是,《紀要》明確了國有企業債務人以損害國有資產等為由提起不良債權轉讓合同無效的訴權。理由有三:其一,《金融資產管理公司條例》導言中明確規定:“為了規范金融資產管理公司的活動,依法處理國有銀行不良貸款,促進國有銀行和國有企業的改革和發展,制定本條例”。分析該導言,可以發現其蘊含著調整國有企業債務人利益的目的,因此國有企業債務人對不良債權轉讓合同的效力便具有可訴之利益。根據民事訴訟法學關于“訴之利益”的法理,不良債權轉讓直接關涉了國有企業債務人的根本利益,故而有必要肯定國有企業債務人提起不良債權轉讓合同無效的訴訟主體資格。其二,由于國有企業經營管理國有資產是經過國有資產監督機構授權的,因此國有企業便具備了企業法人和國有資產管理機構代理人的雙重身份。在國有資產監管機構未就金融不良債權轉讓合同主張無效的場合,國有企業債務人可以國有資產管理機構代理人的身份提起合同無效之訴。國有資產經營管理理論為此提供了理論基礎。其三,最大限度地防止國有資產流失,可謂《紀要》的重要目的之一。如果不賦予國有企業債務人提起不良債權轉讓合同無效之訴權,人民法院將難以啟動對債權轉讓合同效力的審查,從而導致防止國有資產流失規則目的之落空。

         當然,肯定或賦予權利的同時,必須防止權利濫用之可能。為了防止國有企業債務人濫用訴權,引導理性訴訟,《紀要》規定兩種防止濫訴措施:其一,增加訴訟成本。在國有企業債務人通過抗辯的方式提出不良債權轉讓合同無效時,人民法院應當進行釋明,告知其以金融資產管理公司和受讓人為被告向同一人民法院另行提起轉讓合同無效之訴;債務人不另行起訴的,人民法院對其抗辯不予支持。其二,提供訴訟擔保。國有企業債務人提起在不良債權轉讓合同無效之訴中必須提供相應的擔保,否則人民法院不予受理。關于訴訟擔保的參考基數問題,我們認為以債權轉讓標的金額為參考基數為宜。

       。ǘo效之訴的相關程序

         國有企業債務人另行提起不良債權轉讓合同無效訴訟后的程序問題主要涉及兩個方面:其一,合并審理。其二,當事人列置。

         關于合并審理問題!都o要》規定:“人民法院應中止審理受讓人向國有企業債務人主張債權的訴訟,在不良債權轉讓合同無效訴訟被受理后,兩案合并審理。國有企業債務人在二審期間另行提起不良債權轉讓合同無效訴訟的,人民法院應中止審理受讓人向國有企業債務人主張債權的訴訟,在不良債權轉讓合同無效訴訟被受理且做出一審裁判后再行審理!比绱艘幎ǖ哪康脑谟跒榱吮阌诓槊魇聦,一次性解決糾紛。

        關于當事人列置問題!都o要》規定:“國有企業債務人提出的不良債權轉讓合同無效訴訟被受理后,對于受讓人的債權系直接從金融資產管理公司處受讓的,人民法院應當將金融資產管理公司和受讓人列為案件當事人;如果受讓人的債權系金融資產管理公司轉讓給其他受讓人后,因該受讓人再次轉讓或多次轉讓而取得的,人民法院應當將金融資產管理公司和該轉讓人以及后手受讓人列為案件當事人!毙枰该鞯氖,金融資產管理公司和受讓人應當作為共同被告參加訴訟,而不是第三人。理由在于:其一,通常是訴訟必須有原告和被告。國有企業債務人提起轉讓合同無效訴訟,其理由是轉讓合同損害國家利益或社會公共利益等,因此被告必然是轉讓合同當事人。其二,如果轉讓合同被認定無效,那么金融資產管理公司和受讓人應當承擔合同無效后的相互返還和賠償責任等。若其以作為第三人參加訴訟,則面臨其是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人的爭論,在訴訟權利行使方面存在模糊之處。

        此外,關于其他被轉讓債權的債務人尤其是整體資產包中未提起債權轉讓合同無效訴訟的債務人是否應當參加訴訟的問題,我們認為,基于不告不理之原則并考慮轉讓合同是否有效與其是否履行債務并無實際影響,故沒有必要追加其他債務人為訴訟當事人。

        七、無效事由與無效處理

       。ㄒ唬o效事由的認定

         根據國家相關部門的共識,人民法院在審理不良債權轉讓合同效力的訴訟中的審查重點有三:其一,不良債權的可轉讓性。即被轉讓的不良債權是否屬于國家禁止或限制轉讓的債權。其二,受讓人的適格性。即受讓人是否屬于國家政策規定不準介入購買的組織或個人。其三,轉讓程序的公正性和合法性。即轉讓過程中評估、公告、批準、登記、備案、拍賣等諸環節是否符合“公開、公平、公正、競爭、擇優”原則。下文著重闡釋其中易生歧義的認定根據和三種無效事由。

         首先,關于無效事由認定的法律依據問題!都o要》判定轉讓無效的依據是轉讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規強制性規定,該依據來源于《合同法》第五十二條之規定。如前所述,不良債權處置問題事關不良債權處置戰略實施、國有資產保護、職工合法權益保護、社會公共利益、以及社會和諧穩定等諸多重要價值權衡因素,這些因素均可以歸入國家利益、集體利益、社會公益以及第三人利益范疇。由于《紀要》所列出的十一種無效事由均與損害上述價值和利益有關,因此人民法院可以根據《合同法》五十二條之規定,認定轉讓合同無效。

         其次,關于債務人或擔保人為國家機關的債權轉讓無效問題。財政部財金[2005]74號《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》第二條規定:“債務人或擔保人為國家機關的不良債權、經國務院批準列入全國企業政策性破產計劃的國有企業債權、國防軍工等涉及國家安全信息的債權、以及其他限制轉讓的債權,不得對外公開轉讓”。國家發展改革委員會、國家外匯管理局聯合發布的發改外資[2007]254號《關于規范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》第五條亦規定:“對外轉讓不良債權中不得含有我國各級政府及其所屬行政部門作為債務人或提供擔保的債權”。審判實務中,對于轉讓債務人或擔保人為國家機關的不良債權合同是否無效存在較大爭議。有觀點認為,國家機關作為債務人或者擔保人,其與國有商業銀行之間形成的是借款或擔保法律關系;即便擔保法律關系無效,亦應依據擔保法及其司法解釋的規定承擔相應的賠償責任。在該債權轉讓給其他主體后,雙方也是正常的民事活動中的正常債權債務關系,并不會因債權人主張債權而損害國家利益或社會公益,因此不宜認定此類債權轉讓合同無效。我們認為,國有商業銀行剝離或轉讓的不良債權的產生有其特殊的政策和法律背景,金融資產管理公司受讓的不良債權絕大多數是國有商業銀行早期甚至是計劃經濟時期發生的貸款而經過多次展期仍未能收回的逾期、呆賬、滯賬類貸款。很多貸款是因為當時的政策原因形成,國家機關作為擔保人也是特定歷史時期的產物。國家實施不良債權剝離政策的目的不僅要使金融機構順利轉軌,而且要解決歷史遺留問題,通過國家財政補貼等方式使各方受惠。國家對金融資產管理公司的資產回收率要求不高,也是為了讓利于地方,其中債務人或擔保人為國家機關的,更是直接的受益者。國家以財政補貼方式解決銀行呆壞賬,意味著國家財政負擔了銀行不良債權損失,而國家機關完全依靠財政資金運轉。如果說金融資產管理公司向國家機關追索債權或者要求其承擔擔保責任,資產實際上并未流出國有資產管理范圍,那么若允許社會投資者也可以向國家機關行使追索權,無疑等于國家以公共財政資金在補貼社會投資者,這并不符合金融不良資產剝離政策的本意。所以,對于轉讓債務人或者擔保人為國家機關的不良債權轉讓合同,人民法院應當認定為無效。

         再次,關于向“三資”企業和境外機構轉讓不良債權的效力認定問題。在審判實務中,對于此類債權轉讓合同以及相關擔保合同效力的認定,存在較大的爭議。我們認為,關于此類債權轉讓和相關擔保效力問題,國家政策和相關司法解釋已有比較明確的規定。前述發改外資[2007]254號《關于規范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》第七條規定:“境內金融機構應在對外轉讓不良債權協議簽訂后20個工作日內,將對外轉讓債權有關情況報送國家發展改革委備案,同時抄報財政部、銀監會!鄙虅詹可藤Y字[2005]37號《關于加強外商投資處置不良資產審批管理的通知》規定:“2001年經國務院批準允許金融資產管理公司吸收外資參與資本重組或處置,允許向外商轉讓所持有的股權、債權等不良資產,或設立外商投資企業從事債務重組、債權追償等不良債權處置活動,由于此類投資方式政策性強、敏感度高、涉及面廣,在審批時應從嚴掌握,凡此類外商投資企業的設立均應報請國有商務部批準!备鶕鲜鲆幎,對“三資”企業和境外機構轉讓金融不良債權,必須履行向相關行政主管部門辦理相關報批或者登記或者備案手續,而且相關部門必須出具具體的行政審批意見。我們認為,雖然前述部委通知等在形式上僅是法律位階層次較低的行政規章,但其中的強制性規定是根據國務院授權制定的,應當具有相當于行政法規的效力。退而言之,即便不能將其視為行政法規,也應當看到,其中的強制性或禁止性規定是針對金融不良債權轉讓過程中出現的問題而制定和發布的,目的在于規范、管理、保障不良債權處置工作的健康有序進行,防止損害國家利益和社會公共利益。特別是,此類債權轉讓中通常存在原來的國內擔保因不良債權對外轉讓而轉化為對外擔保的問題。根據上述國家政策規定以及最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條關于“未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的、未經國家有關主管部門批準或者登記而為境外機構向境內債權人提供擔保的,對外擔保合同無效;主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓,未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的,擔保人不再承擔擔保責任”之規定精神,應當認定此類擔保合同無效。當然,根據純粹民法學理和《合同法》第四十四條之規定,未經批準、登記、備案等手續合同,應當屬于未生效范疇;但由于實踐中此類不良債權轉讓合同大多已經開始履行或者履行完畢,因此繼續用“生效與未生效”標準和范疇來衡量,已無實益;采用“有效與無效”范疇來評價,更為妥當;谏鲜隹紤],《紀要》規定:“根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理,且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的,應當認定合同無效!

         最后,關于受讓人資質的限制問題!秶夜珓諉T法》第五十三條第四項明確禁止國家公務員經商牟利;財政部財金[2005]74號《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》第三條亦明確禁止與金融不良債權有關聯的人員購買不良債權。其目的均在于防止其利用職務或業務之便從事關聯交易,侵吞國有資產,損害公平交易,造成國有資產流失。盡管實踐中上述人員在個案中可能并未利用身份、地位和信息的優勢獲取不當利益,但國家法律和政策對身份的限制關涉社會公眾對金融不良債權處置的感受與評價,關系到國家利益和社會公共利益的保護;因此,從保護國家利益和社會公共利益的角度出發,根據《合同法》第五十二條第二項、第四項之規定精神,有必要將受讓人的主體資格欠缺作為單獨的判斷轉讓合同效力的依據。為此,《紀要》規定:“受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構關聯人或者關聯人等參與的非金融機構法人的,或者受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的,應當認定不良債權轉讓合同無效”。

       。ǘo效合同的處理

         在審判實務中,如果不良債權轉讓合同被認定無效,其處理問題比較復雜!都o要》將其區分為兩種情形:其一,單筆轉讓合同無效的處理;其二,打包轉讓合同無效的處理。

         關于單筆轉讓合同無效的處理問題。單筆轉讓合同被認定無效后,人民法院應當依據《合同法》第五十八條關于返還財產、賠償損失的原則處理。其中,受讓人要求轉讓人賠償損失的,根據民商審判實踐長期以來遵循的無效合同處理規則,該賠償損失數額應以受讓人實際支付的價金之利息損失為限。此外,應當特別注意的是,為了便于金融資產管理公司將來繼續處置被返還的不良債權,《紀要》規定:“不良債權的訴訟時效自金融不良債權轉讓合同被認定無效之日起重新計算!

         關于打包轉讓合同無效的處理問題。如果整體“資產包”中的所有債權均具備《紀要》規定的無效事由或者整體“資產包”處置程序違法,無疑應當認定整體“資產包”轉讓合同全部無效。但實踐中常見情形是,整體“資產包”中僅有單筆或者數筆債權屬于無效情形。對于該情形如何處理,審判實踐爭議頗大。有觀點認為,應當認定單筆或數筆債權無效,但該無效屬于合同部分無效,不影響其他部分的效力,并應根據無效債權在整體“資產包”債權中所占比例來返還相應價金。也有觀點認為,由于整體“資產包”債權處置的標的是“資產包”,而非多個標的之集合體,金融資產管理公司通常只接受買受人對整體“資產包”的報價,不接受分戶分筆報價,因此整體“資產包”的轉讓定價和交易交割環節已經形成一個不可分割的統一整體交易標的,具有不可分割性,客觀上難以界定單筆不良債權價格的合理性。所以,若出現單筆或數筆債權無效時,要么認定整體“資產包”轉讓全部無效,要么駁回無效訴請。我們認為,金融資產管理公司在以整體“資產包”方式轉讓不良債權時,難以預見其中哪一筆債權可以完全收回;同時,“資產包”中有時僅僅一筆即可讓受讓人收回成本并盈利。因此,若欲根據現有法律規則和民法學理梳理出一套準確判定無效部分與有效部分的界限標準并使其具備可操作性,相當困難。鑒于交易的關鍵要素是盈虧情況,而最了解交易內部情況以及盈虧狀況的人無疑是受讓人,因此,《紀要》在權衡尊重私權處分和保護國家公益的基礎上,采取一種尊重現實的處理辦法,即在保持人民法院公權認定合同效力的基礎上,賦予受讓人以合同效力選擇權,即受讓人可以根據其實際或可能盈虧情況在一定范圍內選擇是否接受合同全部或者部分無效的后果。具體而言:(一)如果受讓人選擇合同全部無效,通常意味著其已經發生虧損或者將來盈利遠景不佳,此種場合認定合同無效,既符合合同法第五十二條規定精神,也與受讓人的請求相契合。(二)如果受讓人主張已履行或已清結部分有效,則意味著受讓人可能通過已履行或清結部分回收了其全部成本并實現盈利或預期盈利,此種場合認定該部分有效,其他部分無效,符合合同法第五十六條的規定精神。應當注意到,在尊重受讓人私權處置及其利益的同時,也要維護公權的評價地位,兼顧作為轉讓人的金融資產管理公司的權益,因此,在受讓人在選擇部分有效即其已盈利的情形下,必須接受放棄其他無效部分的對價,如此基本實現了私權處分與公權評價、受讓人利益與轉讓人利益之間的平衡!都o要》中關于“受讓人請求認定已履行或已清結部分有效的,人民法院應當認定尚未履行或尚未清結部分無效,并判令受讓人將尚未履行部分或尚未清結部分返還給金融資產管理公司,金融資產管理公司不再向受讓人返還相應價金”的規定,即是此種權衡之體現。(三)如果已經履行部分或者已清潔部分屬于《紀要》規定無效事由中(一)、(二)、(八)、(九)、(十)等依法應當認定絕對無效情形的,受讓人不能主張選擇該部分有效,而只能選擇無此情形的其他部分有效,否則人民法院應當認定整體“資產包”全部無效。(四)由于《紀要》所謂債務人系指國有企業債務人,因此《紀要》原則上不適用于債務人或擔保人為非國有企業的此類糾紛。但如果整體“資產包”存在單筆或數筆不良債權的債務人為非國有企業的情形,無論符合無效事由的不良債權之債務人為國有企業還是非國有企業,因難以將其實際剝離和單獨處理,故亦應按照上述規則處理。

         關于無效后的返還順序問題!都o要》規定,無論是單筆轉讓和整體“資產包”轉讓,在合同被認定無效后當事人履行相互返還義務時,均應從不良債權最終受讓人開始逐一與前手相互返還,直至完成第一受讓人與金融資產管理公司的相互返還。后手受讓人直接對金融資產管理公司主張不良債權轉讓合同無效并請求賠償的,人民法院不予支持。其中一個問題是:如果執行過程中出現中間環節缺失(諸如自然人死亡、法人注銷)等,后手受讓人可否超過該中間環節而向其他前手受讓人主張返還?我們認為,鑒于該問題實踐中出現頻率不大,可以在個案中具體解決。

       
      作者: 高民尚  
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